A MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA DO TST E AS REPERCUSSÕES NO CONTRATO DE TRABALHO DA GESTANTE
O C. TST vem mudando o seu posicionamento no tocante à estabilidade da empregada que engravida durante o cumprimento do aviso prévio.
Isto porque, até bem pouco tempo atrás, o entendimento dominante nas Turmas do TST era no sentido de que, comunicada a dispensa do contrato de trabalho, mesmo que a empregada engravidasse neste período de cumprimento do aviso prévio, ela não teria direito à estabilidade gestacional, uma vez que a norma visava coibir a discriminação da gestante no trabalho. Ainda, algumas Turmas entendiam que para que fosse garantida a estabilidade era necessária a prévia comunicação ao empregador do estado gravídico.
Ocorre que os Ministros do TST vêm mudando o seu posicionamento e tem garantido a estabilidade às empregadas gestantes mesmo no período do aviso prévio, fundamentando suas decisões no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do ADCT, desde a confirmação da gravidez, independente de sua comunicação ao empregador, ao fundamento de que este dispositivo buscou garantir o emprego contra a dispensa injusta e discriminatória, além de assegurar o bem-estar do nascituro, a dignidade da pessoa humana, de modo que direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, como a proteção à maternidade e à infância (artigos 6º e 7º, XVIII), à família (artigo 226), à criança e ao adolescente (artigo 227) não poderiam ser restringidos por interpretação da jurisprudência. Sustentam ainda que o período do aviso prévio
integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais.
Ocorre que com a nova lei do aviso prévio, existirão empregadas que terão até 90 dias de aviso. Sendo assim, este novo posicionamento gera insegurança jurídica aos empregadores, pois mesmo comunicando a dispensa da empregada, caso esta venha a engravidar neste período fica cancelada a sua dispensa.
Deste modo, a norma que anteriormente foi criada para resguardar que empregadas grávidas não fossem arbitrariamente demitidas por discriminação, agora tem seu sentido alterado para garantir a sua permanência no emprego.
A propósito, vale mencionar que tramita um Projeto de Lei PL 7158/10, do Senado, de autoria do Senador Marcelo Crivela, garantindo à empregada gestante a estabilidade provisória no emprego no período de aviso prévio trabalhado ou indenizado. Este projeto já foi aprovado na Comissão de Trabalho da Câmara seguindo para a Comissão de Constituição e Justiça.
Sendo assim, caso seja aprovado, será definitivamente vedada a dispensa da empregada que ficar grávida no decorrer do aviso prévio.
Outro ponto que merece destaque é a recente mudança da Súmula nº 244 do C. TST, ocorrida agora no mês de setembro deste ano a qual reconheceu que a empregada gestante tem direito a estabilidade provisória mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, como exemplo, o contrato de experiência:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I…
II…
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Assim, caso a empregada fique grávida durante os 90 dias de contrato de experiência tem direito a estabilidade provisória de pelo menos mais 5 (cinco) meses após o parto.