Estudo da CNI mostra que 10% das súmulas do TST contrariam reforma
Cerca de 10% das súmulas e 5% da orientações jurisprudenciais (OJs) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que servem de bússola para juízes e desembargadores de todo o país, estão em confronto com determinações da Lei da Reforma Trabalhista (nº 13.467/2017) e decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). O volume é apontado em levantamento da Confederação Nacional da Indústria (CNI), divulgado com exclusividade ao Valor.
A ideia do documento é servir de referência para empresas e litigantes nos processos de defesa. Isso porque essas súmulas e orientações jurisprudenciais, que na opinião da CNI estariam desatualizadas, podem orientar decisões de primeira e segunda instância, trazendo insegurança jurídica, segundo a gerente-executiva de Relações do Trabalho da entidade, Sylvia Lorena.
De acordo com o levantamento da CNI, o TST tem hoje um total de 326 súmulas e 202 orientações jurisprudenciais em vigor. Porém, 33 súmulas e 10 OJs não seguem a reforma trabalhista nem a jurisprudência do Supremo.
São textos que proíbem a terceirização da atividade-fim, calculam como jornada o tempo de trajeto do empregado até o trabalho ou instituem o pagamento de férias em dobro, em caso de atraso. Discussões que, segundo a CNI, já estariam superadas.
Esses dados, afirma a gerente-executiva da entidade, podem embasar uma reflexão entre os ministros do TST. “Para que possam fazer as revisões necessárias”, diz Sylvia.
A Lei da Reforma Trabalhista modificou mais de 117 artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). E muitos desses dispositivos vão na contramão da jurisprudência consolidada no TST. O STF também proferiu diversas decisões contrárias a entendimentos firmados pela alta instância trabalhista. “Como as leis e decisões do STF se sobrepõem sobre orientações do TST, essas súmulas e OJs não se sustentariam”, afirma a gerente-executiva.
Como o maior exemplo, ela cita a discussão sobre terceirização. Ainda está em vigor a Súmula nº 331 do TST, editada pelos ministros em 1993, que impede a terceirização da atividade-fim – trabalho essencial de cada empresa.
Ela lembra, porém, que a Lei nº 13.429/2017 instituiu a possibilidade de terceirização ampla – de qualquer tipo de atividade -, o que foi depois reforçado na Lei da Reforma Trabalhista (artigos 4º-A, 4º-C, 5º-A, 5º-C e 5º D). E confirmada no Supremo (ADPF 324 e RE 958.252). Nesse caso, a sugestão da CNI seria cancelar toda a súmula ou, no mínimo, os itens I, III, IV e VI.
Outra discussão que já estaria superada seria a possibilidade de negociar o intervalo intrajornada de trabalho. O inciso II da Súmula 437 do TST, de 2012, não permite a redução ou supressão do intervalo por negociação coletiva. Contudo, a Lei da Reforma Trabalhista, além de estabelecer que deve prevalecer o negociado sobre o legislado, coloca entre os itens que podem ser negociados, a flexibilização do intervalo intrajornada. As previsões estão no parágrafo 4º do artigo 71 e nos artigos 611-A e B da CLT.
Outra súmula relevante é a de nº 277, que trata da ultratividade – manutenção do acordo coletivo anterior até a fixação de um novo. Em novembro de 2012, o TST revisou a Súmula nº 277, de 1988. A partir daí, passou a entender que os benefícios concedidos aos trabalhadores serão automaticamente renovados e somente revogados se houver nova negociação.
Porém, segundo a CNI, a Súmula 277 vai na contramão do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 614 da CLT, incluído pela Lei da Reforma Trabalhista, e também com o que foi decidido pelo Supremo (ADPF 323). A sugestão, nesse caso, é de cancelamento do texto.
A mesma recomendação também foi dada com relação à Súmula nº 90, que trata do pagamento, como jornada de trabalho, das chamadas horas in itinere – o tempo despendido pelo empregado no deslocamento de sua residência até o efetivo local de trabalho e seu retorno. Segundo o documento, esse entendimento já foi superado com o artigo 58, parágrafo 2º, da CLT, alterado com a Lei da Reforma Trabalhista.
Outra súmula que deveria ser cancelada, sob o ponto de vista da CNI, é a de nº 450, que trata do pagamento em dobro da remuneração de férias em caso de atraso. Isso porque, recentemente, o Supremo declarou esse texto inconstitucional (ADPF 501). Segundo os ministros, não há penalidade prevista em lei caso exista esse atraso.
No caso das súmulas, são 29 sugestões de cancelamento. Destas, 20 na sua totalidade e nove em parte do texto, quando a súmula tem mais de um item. E em quatro delas há a sugestão de revisão. Já com relação às OJs são oito recomendações de cancelamento e duas de alterações.
Segundo Sylvia Lorena, apesar desses textos ainda estarem elencados na lista de súmulas, não se tem verificado a sua aplicação no TST. Mas a partir do momento que estão no site, podem trazer algum tipo de insegurança, principalmente em primeira e segunda instâncias. “Já se passaram cinco anos da modernização da CLT e agora começa a ter um processo de maturação importante, que deve passar pela revisitação dessas súmulas”, diz.
Essas revisões, contudo, não foram feitas até agora, explica a advogada trabalhista Juliana Bracks, do Bracks Advogados, porque o TST ainda aguarda finalização do julgamento no Supremo sobre o quórum necessário para alteração de súmulas, tratado pela Lei da Reforma Trabalhista (ADI 6.188).
“O fato de o TST não ter revisado ainda não é por birra ou nada disso, mas sim por querer discutir a inconstitucionalidade da reforma trabalhista no ponto que trata exatamente do quórum da revisão das súmulas”, afirma.
A lei incluiu no artigo 702 da CLT que seriam necessários votos de 2/3 do Tribunal Pleno (18 ministros), caso o tema já tenha sido decidido de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 das turmas em pelo menos 10 sessões diferentes em cada uma delas. A previsão alterou o regimento interno do TST que fala em maioria absoluta (14 dos 27 ministros).
O STF começou a analisar o tema no Plenário Virtual, em junho de 2021. O relator, ministro Ricardo Lewandowski, entendeu que a alteração seria inconstitucional. Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista.
Sem definição, o TST, em maio deste ano, declarou o dispositivo inconstitucional por entender que viola o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição. Para os ministros, não caberia ao legislador interferir nos regimentos internos dos tribunais (ArgInc-696-25.2012.5.05.0463).