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TST REVISA A SÚMULA 331 SOBRE “TERCEIRIZAÇÃO”

Hélio Gomes Coelho Júnior[1]

Está na Súmula 331 do TST – editada em dezembro de 1993 – a síntese do pensamento da Justiça do Trabalho sobre as relações entre empresas tomadoras e prestadoras de serviços via “terceirização”, singelamente aqui descrita como o trespasse de atividades e serviços de uma para outra empresa, permitindo que cada uma faça competentemente o seu “negócio”. A prática está enraizada no mundo corporativo, sendo corriqueira a delegação de muitos serviços (p.ex.: limpeza, conservação, manutenção, transporte, alimentação, portaria e vigilância e etc.) a empresas que a eles se dedicam exclusivamente.

O mérito da Súmula 331 foi ter rompido com a anacrônica visão e a injustificável resistência da Justiça do Trabalho – até então expressada em sua súmula 265[2] – à pujança do setor, facilmente perceptível por incontestáveis números de empregos criados, impostos recolhidos e bens e serviços qualificados postos à disposição do mercado.

Serviços de vigilância, asseio e conservação, bem como todos e quaisquer outros serviços ligados a atividade-meio do tomador, foram reconhecidos como genuinamente lícitos (item III da Súmula 331) e, prudentemente, estabeleceu-se que o descumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da empresa prestadora de serviços, acarretaria a responsabilidade “subsidiária” da empresa tomadora deles (item IV da Súmula 331).

Tal norte, a par de atribuir uma boa segurança jurídica nas relações entre as empresas, sinalizou claramente ao mercado para elementar prática corporativa de procurar, eleger e contratar empresa prestadora de serviço que revele estrutura, administração, expertise e higidez econômico-financeira efetivas. Quando assim é feito, a tomadora elimina um dos indesejáveis efeitos da Súmula 331, que é o de responsabilizá-la subsidiariamente, quando a prestadora de serviços não cumpre com as obrigações trabalhistas dos empregados que designa à prestação dos serviços em prol da tomadora.

O mercado privado entende muito bem tal linguagem, razão pela qual, como regra, o preço dos serviços não é o elemento determinante de uma contratação, pois o que interessa é contar com um serviço qualificado e, dentro de tal conceito, é fundamental que a parceira prestadora de serviço comprove ter idoneidade (técnica, administrativa, econômica e financeira) suficiente para, cumprindo com  todas as suas obrigações, não comprometê-la à conta da responsabilidade “subsidiária”.

Assim agindo, o próprio mercado faz uma saudável regulação, pois tende a eliminar as prestadoras de serviços que não têm um “currículo” empresarial que lhes abone.

Já no setor público, lamentavelmente, o requisito “preço” é o determinante, ainda que as entidades sindicais representativas do segmento econômico ajam – perante as Comissões “licitantes” e judicialmente – para demonstrar que os preços adjudicados pela administração pública são notoriamente inexeqüíveis. São bastante conhecidos os casos de empresas que, simplesmente, somem e deixam seus trabalhadores e demais credores à própria sorte. A recorrência do evento, sem dúvida, é maior no setor público, que é levado a privilegiar o “preço”, quando contrata.

Bem por isso, em setembro/2000, a Súmula 331, em seu item IV, estendeu à “administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista” a mesma responsabilidade subsidiária que já atribuía ao mundo privado, a despeito da Lei 8666/93 – reguladora das licitações e contratos públicos – disso não cogitar (art. 71).

Previsível, assim, que a “administração pública” fosse ao Supremo Tribunal Federal para confrontar o entendimento do TST, o que se positivou com o julgamento, em novembro/2010, do caso ADC 16-DF, apresentado pelo Distrito Federal (e para o qual acorreram a União Federal e alguns Estados, na qualidade de “amicus curiae”).

E o STF – reconhecendo que o TST negara vigência à Lei de Licitações (8666/93) e desrespeitara a regra da “reserva de plenário” – declarou a não aplicação da “responsabilidade subsidiária” à administração pública direta e indireta.

A notícia se espalhou e as interpretações se multiplicaram… Acabou a “responsabilidade subsidiária” na administração pública – direta ou indireta –… O “pior preço” será unanimidade… Trabalhadores serão lesados e ficarão ao “Deus dará”… E até os competentes estatistas – tão em voga nos últimos anos – já trombeteavam com a necessidade de concurso público à contratação em massa de trabalhadores… E, cereja no bolo, um sábio senador da República cuidou de apresentar um Projeto de Lei para simplesmente impedir a “terceirização” no setor público… Stanislaw Ponte Preta[3] sintetizaria: outro Febeapá (Festival de Besteiras que Assola o País).

A decisão do STF, contudo, não terá o alcance propalado e tampouco exonerará a administração pública – direta ou indireta -, valendo lembrar que o presidente da Corte, Ministro Cezar Peluso, na ocasião do julgamento, ressaltou que o resultado do julgamento “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa”. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. 

O TST, já sob tal ótica, agiu rapidamente e, em 20.05.11, reescreveu a Súmula 331, adicionando-lhe o item V:

“Os enTes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

Com tal verbete, mata-se a charada: as decisões judiciais serão mais cuidadosas e os Juízes procurarão indicar elementos de fatos e provas que evidenciem a conduta culposa do administrador público. E contra julgamentos de Tribunais que envolvam matéria fático-probatória, sabemos, não são possíveis recursos de revista, para o TST, e extraordinário, para o STF.

É dizer, a Administração pública – direta e indireta – continuará sendo responsável subsidiária, quando evidenciada a sua “conduta culposa”.

Por fim, vale transcrever a Súmula 331 do TST em seu novo feitio:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”.

 Vida longa às boas empresas prestadoras de serviços.

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